新闻详情

　　01、谢某某、伍某某与㊣某劳务公司、某工程公司、某生态文旅公司建设工程施工合同纠纷案——建设工程性质认定与鉴定意见采信裁判规则

　　当事人对案涉工程性质产生争议导致工程造价鉴定应依据的计价标准不明的，人民法院应当结合建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，实质审查鉴定人作出的鉴定结论，避免“以鉴代审”，以准确认定工程性㊣质，依法合理确定工程造价的计价依据。

　　当事人申请司法鉴定确定工程㊣造价的案件中，鉴定人对工程性质及计价依据出具的意见或建议，仅系查明案件事实的证据手段之一，并不直接等同于案件客观事实，人民法院不应径行采信，否则可能造成“以鉴代审”，损害司法公信力。该案二审判决注重划分审判权与鉴定权边界，未直接将鉴定人对工程性质的建议作为定案依据，而是根据建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，全面结合已查明的案件事实，充分发挥人民法院审判职能，对鉴定人的建议进行实质审查，准确认定工程性质，依法合理确定了工程造价鉴定的计价依据，实现了当事人利益平衡。

　　对实际施工人身份的认定，应当结合当事人是否自筹资金、设备、材料、组织工人施工以及是否自主经营、自负盈亏等“合同的实际履行情况”“施工的实㊣际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。非建设工程实际施工人则无权直接向发包人主张工程款。

　　03、张某某与某水利水电公司、某农旅司等建设工程施工合同纠纷案——建设工程价款优先受偿权行使主体的认定

　　建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，是指在发包人经承包人㊣催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，不得随意扩大优先受偿权的主体范围。依据《民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受✅偿权。

　　建设工程价款优先受偿权的设立是为了解决长期以来我国建筑市场上存在的拖欠建设工程价款问题而提出的法律对策。在实际施工人只享有部分工程价款的情况下，要求发包人同意折价或者由实际施工人就工程拍卖价款优先受偿，对发包人不公平；在借用资质（挂靠）的情况下，如允许实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，实属变相鼓励出借资质行为，也不利于建设行政主✅管部门对建筑企业资质的管理。本案厘清了享有建设工程价款优先受偿权的主体为与发包人直接订立建设工程施工合同的合法承包人，明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，对审判实践中建设工程价款优先受偿权行使主体的认定具有典型意义。

　　04、白某与A局、B公司、B公司某分公司建设工程施工合同纠纷案——发包人、挂靠人、被挂靠人之间法律关系和合同效力及付㊣款义务主体认定

　　在挂靠施工情形下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定✅相关合同的效力。在挂靠人与被挂✅靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为，因违反《建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠人的事实作出认定。如果发包人知道或应当知道挂靠事实，根据《民法典》第一百四十六条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。该发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，是以虚假的意思表示隐藏✅的民事法律行为，因违反法律法规的强制性规定，亦属无效。虽然无效，但建设工程经验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。

　　05、A建设工程公㊣司与某防水公司、罗某某、龚某某等建设工程分包合同纠纷案——被挂靠人是否应对挂靠人对外欠付的工程款承担责任的认定

　　无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，对外往往会产生签订合同、借贷、租赁等一系列民事法律行为。在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。如果在代理行为外观上存在使相对方相信其有代理权的理由，相对人善意无过失，则产生表见代理的法律后果，即行为人实施民事法律行为的法律后果由被代理人承担。

　　《民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代㊣理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。这就是法律规定的“表见代理”制度，行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖代理人有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建㊣设工程施工合同领域，施工企业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，引发大量表见代理纠纷。本案中，法院通过查明✅行为人与建筑单位的身份关系、相对人是否善意且无㊣过失，最终判定建筑单位（被挂靠人）不承担案涉工程款支付责任，对于稳定市场预期，维护交易安全，防范授权㊣不明、印章管理✅不规范易产生的法律风险具有典型意义。

　　06、A爆破公司与B砂厂建设工程施工合同纠纷案——建设工程施工合同对工程量的计量标准约定不明时如何认定

　　建设工程施工合同有效但对工程量的计量方法约定不明且未能补充约定，通过施工资料和现场勘验仍不能确定时，应根据合同条款、交易价格、履行方式、参照政府指导价以及诚信原则，从有利于合同目的实现的角度，依法合理确定工程量和工程价款。

　　本案中，双方签订的建设工程施工合同有效，合同仅约定工程单价但并未约定计量标准，当事人对此未达成补充协议，且通过施工资料和现场勘验仍不能确定，故不能仅参考市政工程计价定额对案涉工程量进行理论计算，因此履行方式如何确定是本案的关键。法院根据合同约定单价，参照市政工程计价定额相关标准，从当事人追求利润最大化的商事行为角度考虑，平衡各方㊣利益，综合认定案涉工程履行方式。

　　07、某建筑公司与某教育局建设工程施工合同纠纷案——法院应主动审查合同效力，建设工程必须进行招标而未招标的应认定施工合同无效

　　法院应当依职权主动审查建设工程合同效力。当事人对合同是否有效作出的判断，不影响法院根据查明事实和相关法律规定对合同效力进行认定。建设工程必须进行招标而未招标的，应认定施工合同无效。

　　合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。与一般✅的民商事合✅同相较，因施工安全和工程质量极大地关乎社会公共利益，建设工程施工合同须受《建筑法》《招标投标法》等法律规制，受建设行政主管部门规章㊣制度的严格监管，对于合同效力的认定应当更为严格和谨慎。因此，无论当事人是否对施工✅合同的效力提出主张或者抗辩，是否产生争议，法院都应当主动审查施工合同的效力并在判决书中明确载明。本案系一起典型的必须进行招标而未招标导致合同无效的案件，法院依职权主动认定建设工程施工合同的效力，既划分了合同主体权利义务，也平衡和维护了社会公共利益。

　　08、陈某与某建筑公司、某局建设工程施工合同纠纷案——实际施工人无结算依据经释明后仍拒绝司法鉴定的，应当承担举证不能的法律后果

　　法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，遵循必要性、关联性、可行性和鉴定㊣范围最小化原则启动鉴定、确定鉴定事项。在现有证据无法作为认定工程造价有效依据的情况下，法院经审查认为需要鉴定的，应首先向负有举证责任的当事人释明，经释明后当事人仍不申请鉴定，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

　　Ⅰ、发包人与承包人仅在建设工程施工合同中约定工程造价以审计为准，而未约定具体审计单位，人民法院根据工程性质、资金来源等可以确定审计性质及审计单位的，不应视为双方约定不明，审计单位应当据实确定。

　　Ⅱ、审计单位依据承包人提供的结算资料对工程造价进行审计并形成具有结算性质的工程造价结算审核材料，发包人、承包人均㊣加盖印章予以确认的，工程造价㊣应当据此确定。承包人在诉讼中又请求通过司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持。

　　10、某建设公司诉某卫生院建设工程施工合同纠纷案——因发包人原因导致未能及时进行审计的责任判定

　　建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的具体原因进行审查。因发包人原因导致未能及时进行审计，承包人申请司法鉴定并请求以司法鉴定意见作为确定工程造价依据的，人民法院应当予以支持。

　　资料专用章具有特定用途，且印章上往往备注有“签订经济合同无效”等字样，未经施工单位明确授权，加盖资料专用章不能起到设立、变更、终止民事法律关系的效果。此种情况下，人民法院应当对加盖印章人员是否具有代表权或者代理权、是否构成表见代表或者表见代理进行审查，并据此认定合同主体。

　　12、四川某建筑公司诉重庆某建设公司建设工程分包合同纠纷案——“背靠背”条款的效力认定与限制适用㊣

　　在建设工程施工合同领域，“背靠背”条款通常是指总包人与分包人约定，待总包人与发包人进行结算且发包人支付全部或者一定比例的工程款后，总包人再按比例向分包人支付工程款。“背靠背”条款原则上对当事人具有法律约束力，但总包人仍负有及时与发包人办理结算、催收工程款的义务，在总包人怠于履行上述义务，却以合同存在“背靠背”条款为由拒绝向分包人支付工程款✅的情况下，应当认定总包人恶意阻却工程款支付条件成就。

　　在重庆地区，农民自建三层（含三层）以下的住宅，属于《建筑法》第八十三条规定的“农民自建低层住宅”，承包人不具备施工资质的，不影响施工合同的效力。

　　14、某建筑公司诉某置业公司等建设工程施工合同纠纷案——借用资质签订建设工程施工合同情形下诉讼主体资格的确定

　　发包人在签订合同时知道或者应当知道没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与其签订建设工程施工合同的，可以认定发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在此情形下，建设工程经验收合格，借用资质的实际施工人可以直接请求发包人支付工程价款。但借用资质的实际施工人明确表示不向发包人请求支付工程价款，出借资质的建筑施工企业可以请求发包人支付工程价款。

　　承包人在法定期限内以书面发函的方式向发包人主张建设工程价款优先受偿权，发包人予以确认的，可以认定承包人已经行使建㊣设工程价款优先受偿权。

　　当事人明确约定一方未开具发票，另一方有权拒绝支付工✅程款的，该约定对当事人具有约束力。收款方请求付款方支付工程款时，付款方可以行使先履行抗辩权，但为减少当事人诉累，收款方在诉讼中明确表示愿意开具发票，人民法院可以判决收款方在开具发票后再由付款方向其支付工程款。

　　17、某建设公司诉某土地中心建设工程合同纠纷案——中标人未按照约定缴纳低价风险担保金的责任承担

　　在重庆地区，招标人采用经✅评审的最低投标价法进行招标，并在招标文件中规定投标人的中标价低于最高限价85%时须提供低价风险担保金，否则有权取消中标资格并没收投标保证金的，该低价风险担保条款符合规定。中标人以低于最高限㊣价85%的价格中标，但拒绝按照招标文件规定缴纳低价风险担保金的，招标人有权取消中标人的中标资格，并要求中标人✅承担相应的违约责任。

　　18、于某诉某建设公司等建设工程施工合同纠纷案——分包人怠于行使权利的，实际施工人可以提起代位权诉讼

　　建设工程竣工验收合格后，分包人怠于向总包人主张工程价款，进而影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人可以提起代位权诉讼向总包人主张支付工程价款。实际施工人应得工程价款数额可以通过司法鉴定等方式确定，总包人、分包人未办㊣理结算的，不影响实际施工人通过代位权诉讼主张权利。

　　19、天津某总承包有限公司与天津某建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案——中标合同与实际履行合同不一致，工程款应据实结算

　　实践中，在建设工程施工中，中标合同与实际合同不一致的情况时有发生。就本案而言，工程施工前未订立书面合同，许多㊣事项未予固定，矛盾更显尖锐。无论中标合同的有无以及如何规定，其具体的施工范围和工程量以及工程款的多少，都应当以实际施工范围和施工量为准。人民法院对该案的判决体现了对实质权利的维护，更有利于维护社会公平，彰显㊣了司法为民的理念。

　　20、李某、杭州某环㊣境工程有限公司、林某建设工程施工合同纠纷案——有二人合作施工事实，应当认定为共同实际施工人

　　在建设工程合同纠纷中，实际施工人的认定是一个普遍性问题，不仅关乎诉讼程序的进程，更牵涉着农✅民工等的合法权益。本案中法院针对案件实际情况，在无书面合同关系的情况下，以是否实际履行合同义务为前提认定实际施工人资格。而后又根据合作施工的事实和证据，果断认定李某、林某均为实际施工人，细化了实际施工人的认定标准，对实践中的司法审判具有一定指导意义。

　　21、天津市某投资管理有限公司与天津市某工程有限公司、中国建筑某局有限公司、天津某技术有限公司建设工程合同纠纷案——一次转包或者违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性

　　实际施工人突破合同相对性是在坚持合同相对性原则下对实际施工人的特殊授权，其顺利实施要满足三个复杂条件，第一要实际施工并管理；第二合同要因未经发包人同意的一次转包或者违法分包而无效，不包括多次转包和违法分包的情形；第三发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款且数额明确。本案是一个标准的实际施工人突破合同相对性的案件，清晰地展现出了实际施工人工程公司突破合同相对性的实施路径以及所应具有的复杂条件，不仅对今后相关案件的审判具有借鉴意义，更警示建筑行业各市场主体要依法实施工程。

　　22、湖南某建设有限公司与河北某化工有限公司建设工程施工合同纠纷案——付款条件不成就、期限不明，“背靠背条款”抗辩不予支持

　　实践中，承包方为维㊣护自身权益经常会同分包方订立相应的“背靠背条款”，以转嫁相应的风险，与分包方实现风险共担，利益共享。但由于分包方或者施㊣工方常常处于弱势地位，不免会因“背靠背条款”而受到损害，因此对于“背靠背条款”是否有效应慎之又慎。本案中，法院结合案件实际，兼顾公平，虽双方约定了“背靠背条㊣款”，但承✅包方与✅业主已发生了纠纷，权利处于不明状态，一味强调执行“背靠背条✅款”则损害了分包方的利益。本案限缩了“背靠背条款”的效力范围，亦警示建筑市场各主体要树立诚信意识，严格依法依约履行义务，对于实践中审理相应案件具有指导意义。

　　23、浙江某建设有限公司与山东某工程有限公司及天津某储能有限公司、天津某光热有限公司建设工程施工合同纠纷案——甲指分包情形下，应严格依合同相对㊣性承担责任

　　实践中，发包人有时会利用自己优势地位，直接指定第三人为分包人，打破了“发包方--承包方--分包方”的模式，从而可能打破合同相对性。亦如本案，发包方储能公司指定消防公司为专业分包方，要求承包方建设公司与消防公司签订合同。本案的审判结果明确了在出现甲指分包问题时，应严格依照合同相对性由承包方承担责任。但超出分包合同范围完成的工程量及其价款被发包人与分包人所确认的，发包方也应在超出部分承担给付责任，对审判实践具有一定的指导意义。

　　24、天津某总承包有限公司与天津市某材料厂建设工程施工合同纠纷一案——未约定工程款付款期限的，施工人可随时主张权利

　　建设工程纠纷合同案件具有周期长、争议大的特点，故而在维护自身权利的同时也会经常性遇到诉讼时效的问题。本案中，在合同中没有约定付款期限，则施工人可以随时要求承包人支付工✅程款，亦警示相关主体一方面在签订合同中要认真仔细；另一方面也要及时积极地行使权利，以防权利受损。

　　25、天津某开发建设有限公司与天津某安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案——未积极推进审计结算，以财政审计为付款条件抗辩亦不能采纳

　　实践中，在涉及国有企业和政府工程的建设工程合同纠纷中，经常会约定以最终审✅计部门的审计结果作为结算依据。其本意是严格财政资金使用，但往往会成为发包方拖延结算的理由，不利于施工方的权益保护。本案中，法院对开发公司主张因未有审计部门审计㊣结算而不具付款条件未予采纳，从而认定其应当支付剩余工程款，予以结算。以案例形式给予了发包方以警示，合同双方互㊣负义务，在合同一方已经履行主要义务时，另一方应积极配合，履行相关义务，从而㊣实现合同目的。

　　26、中国建筑某局有限公司与天津某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案——因发包方原因工程未完工的，应以起诉之日作为优先受偿权的起算点

　　建设工程合同纠纷中优先受偿权的认定是一个重要且复杂的问题。从2002年至今，关于优先受偿权的司法解释多有变动。起算点从建设工程竣工或约定竣工之日变更✅为应当给付工程款之日；行使权利期限从六个月延长至十八个月，大大缓解了因建设工程结算周期长，流程复杂，经常会出现工程难以完成结算而致使承包人无法如期行使优先受偿权的情况。

　　27、天津滨海新区某电子管理有限公司、张某某与被上诉人程某某装饰装修合同纠纷案——法定代表人以个人名义支付欠付工程款的，应为单方债务加入，与法人一同承担连带给付责任

　　法定代表人是依照法律或法人章程规定代表法人从事民事活动的负责人，其对外有权以自身名义代表法人从事民事活动，但在具体的民事活动中也应当注意㊣区分法人行为和个人行为，从事法人行为时要严格依照法律和公司的章程规定。本案中，法院结合当事人行为与案件情况认定其系个人行为的判决以案例的形式厘清了法人行为与个人行为的区别，对于规范法定代表人代表法人从事民事活动具有指导意义。

　　【案例来源】：天津市第三中级人民法院2023年2月24日发布《2019-2022年建设工程纠纷审判白皮书》

　　企业组成联合体，以一个投标人的身份共同投标的，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，均应具备国家有关规定或者招标文件对投标人资格㊣条件，否则将导致合同无效。

　　《招标投标法》第三十一条第一款、第二款、第三款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”“联合体各方㊣均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成✅的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”据此，企业组成联合体参与投标符✅合法律规定，也有利于整合资源，提升招标项目实施的质量、效率，但无论是联合体成员还是招标单位，都应当严格执行法律规定，依法审查资质等要求，依规范签订合同。

　　招标人和中标人签订的建设工程施工合同约定的工程范✅围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的，应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。招标人发出中标通知书后，招投标文件以及中标通知书已经在招标人、中标人之间成立书面合同，该合同对招标人、中标人具有法律约束力。《招标投标法》规定，招标人、中标人应当根据招标文件、中标文件订立书面合同，该中标合同应与招投标文件保持一致，特别是在合同的实质性条款包括工期、工程范围、工程质量、工程价款方面不能背离招投标文件，否则不能产㊣生法律效力。应以招投标文件为准，有利于贯彻执行《招标投标法》、维护招标投标秩序严肃性。

　　30、区分转包和挂靠应从实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断

　　建设工程转包合同关系和借用资质承接工程的挂靠关系，均因㊣违反了法律强制性规定而无效，且具备承包人不履行合同义务、收取管理费以及㊣工程合同义务实际由实际施工人或挂靠人完成的共同特征。两者的主要区别在于是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动，审理中需根据实际案情加以判断。

　　转包是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定㊣的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程支解后以分包的名义分别转给其他施工单位承包的行为。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，由挂靠人使用被挂靠人的名义和资质参与招投标、签订施工合同。无论是转包还是出借资质的挂靠均违反了法律强制性规定，依法认定为无效，但两种法律关系在认定总承包合同效力、实际施工人是否有权突破合同相对性向发包人主张权利等方面存在较大区别，审理中需加以明确。一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人或挂靠人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包中的实际施工人一般未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般产生于总承包合同签订之后；而挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，且通常以被挂靠人代理人或代表的名义参与总承包合同的签订，并实际履行施工合同。

　　建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，对双方具有约束力。但该条款的适用存在导致利益严重失衡的可能性，需严格审查，只有在满足相关前提条件的情况下才可适用。

　　发包人怠于履行结算义务继而拖延支付工程款，将严重损害承包人及下游材料商、农民工的合法权益，但承包人在编制结算文件时也存在从有利于自身利益出发导致送审结算价与实际工程情况不符的㊣情况。法院在审理此类㊣纠纷时，一方面应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定认定相关合同约定的效力，以督促发包人按约履行结算义务；另一方面也应严格审查该约定的适用前提，避免因按送审结算价结算导致工程价款与实际严重不符、利益失衡情况的出现。前述条款的适用，需双方在合同中明确约定，且该约定不能仅是参照建设工程施工合同示范文本通用条款的约定，而应在专用条款中或以其他方式加以明确。此外，还需审查承包人提交的结算资料是否完整、是否符合结算要求、是否送㊣达发包人，发包人在期限内提出异议的也不能认定为不予答复。

　　开具工程款发票系建设工程施工合同附随义务，不能对抗支付工程款的主要合同义务，但当事人可通过意思自治将两者约定为对等义务，该约定符合法律规定，对双✅方具有约束力。

　　发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款，属于行使先履行抗辩权，但该抗辩范围应仅限于对等关系㊣的义务。支付工程款系建设工程合同的主要义务，开具工程款发票属于附随义务、非主㊣要义务，两者不具有对等性，原则上不能适用先履行抗辩权。但基于合同意思自治原则，在不违反法律、法规强制性规定，不违反公序良俗的情况下，当事人可以在合同中对权利义务进行约定。双方在合同中明确约定，承包人未开票✅发包人有权拒付工程款的，应视为双方将开票与付款设立为对等义务，对双方具有约束力。承包人在未履行先合同㊣义务即开票义务的情况下，无权主张发包人承担未㊣及时付款的违约责任。

　　34、发包人用于支付工程款的商业承兑汇票到期未能兑付的，承包人有权依据建设工程基础法律关系主张工程款

　　发承包双方可约定以商业承兑汇票支付工程款，在承兑汇票到期未能兑付的情况下，承包人既有权依据票据法律关系行✅使追索权，也有权基于建设工程基础法律关系主张工程款。

　　承兑汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。近年来，建设工程领㊣域，发包人以商业承兑汇票方式支付工程款的情况较为多见，一定程度上缓解了房地产开发商等发包人的资金流压力。但因房市遇冷、开发停滞以及头部开发商“爆雷”等因素，发包人所开具的商业承兑汇票到期不能兑付。开具商业承兑汇票的目的是清偿工程款债务，未能兑付则未产生债务清偿的法律效果，承包人主张该部分工程款于法有据。《票据法》第六十一条第一款规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对✅背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。该条规定赋予持票人追索权，但并非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，并不排斥持票人依据基础法律关系主张权利。在请求权竞合的情况下，权利人依法有权选择依据票据法律关系行使追索权或基于基础法律关系主张权利。

　　35、工程竣工验收合格后发包人主张质量问题应承担证明责任，未通知承包人修复而自行修复的，主张修复费用不予支持

　　发包人不得擅自使用未经竣工验收的工程，工程通过竣工验收或视为竣工验收后，发包人主张因承包人原因存在质量问题的，应当承担证明责任。保修期内需承包人履行保修责任时，发包人应当通知承包人进行维修，未通知承包人而自行或委托第三方修复，导致质量问题原因不明、修复费用关联性无法确定时，应由㊣发包人自行承担不利后果，主张承包人承担费用不予支持。

　　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，但建设工程在保修期内发生质量问题的，承包人仍应对其自身过错造成的质量问题进行免费维修，使建设工程达到正常使用标准。

　　发包人应慎重对待竣工验收，不得未经验收擅自使用，也不应为了尽快办理产权登记等而草率进行工程验收。在出现质量问题后，应及时通知承包人维修，产生争议时应协商或通过鉴定等方法确定质量问题原因，并注意保留相应证据，避免产生争议后因举证不能承担不利后果。

　　36、借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人无权主张发包人在欠付工程款范围内承担给付责任

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的实际施工人。该条司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。此条司法解释中涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各㊣自的债务人承担责任。该条司法解释只规定转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

　　37、转包、违法分包关系中的实际施工人有权突破合同相对性主张发包人承担给付责任，但无权主张建设工程价款优先受偿权

　　转包、违法分包关系中的实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定主张发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。但其并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，无权主张建设工程价款优先受偿权。

　　转包、违法分包合同关系中的实际施工人，有权以发包人为被告主张权利，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第八百零七条规定，发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施㊣工合同纠纷案件适用法律问㊣题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。据此，依法享有建设工程优先受偿权的仅为承包人，实际施工人无权据此主张。此外，法官提醒，主张建设工程优先受偿权，除主体需适格外，还需在法定期限内行使，且不能存在建设工程不宜折价、拍卖的情形，如未取得建设工程规划许可的建设工程即不能主张该优先受偿权。

　　连带责任应由法律㊣规定或者当事人约定，法律仅规定出借资质的被挂靠单位与借用资质的挂靠人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，不能扩大适用范围至工程款债务，在合同未有约定的情况下，主张被挂靠单位对工程款承担连带责任缺乏依据。

　　建设工程领域，借用资质承接工程的行为被称为“挂靠”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷㊣案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法㊣院应予支持。在以往的司法实践中，存在将该连带责任适用范围扩大至工程款债务等其他民事责任的做法，判令被挂靠单位对挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任的案例屡见不鲜。但《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任✅由法律规定或者当事人约定。据此，在民法典实施㊣后，因无法律规定被挂靠单位需对工程款债务连带责任，在无合同特别约定的情况下，主张被挂靠单位对工程款债务承担连带责任缺乏依据。

　　【案例来源】：南通市通州区人民法院2023年04月28日发布《通州法院建设工程纠纷十大典型案例（2020-2022）》

　　39、挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题——张某明与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷案

　　挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同㊣内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款㊣的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付✅工程款。

　　我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事㊣责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。

　　本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权㊣向被挂靠人主张㊣工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同㊣约㊣定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各㊣方预㊣期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护㊣交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。

　　40、未取得建设工程规划许可证的合同效力及是否享有优先受偿权的认定——海峡公司与和昌公司建设工程施工合同纠纷

　　对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项目，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应当举证证明发包人持有办理建设工㊣程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，否则应当承担举证不能的不利后果。

　　承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情㊣形。建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，无法折价、拍卖。承包人主张优先受偿权的，依法不予支✅持。

　　本案是基于未取得建设工程规划许可证而衍生出的两个层次的问题，一个是合同效力问题，另一个是优先受偿权问题。

　　首先，关于合同效力。法律和司法解释对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力已有明确规定。但对于承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应如何认定，尚不明确。本案将举证责任分配给承包人，符合谁主张谁举证的举证责任分配原则。

　　其次，关于优先受偿权。未取得建设工程规划许可证的建筑属于违章建筑。对于违章建筑的处理方式通常包括：停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。对于承包人能否对违章建筑享有建设工程价款优先受偿✅权的问题，有观点认为承包人对违章建筑不享有优先受偿权。也有观点认为，被认定为违章建筑并不意㊣味着该建筑就完全丧失了价值，对于一些能通过补办手续转为合法建筑的，应当保护承包人的优先受偿权。本案明确了承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承包人对违章建筑㊣不✅享有优先受偿权。此外，从请求权基础角度来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定可知，违章建筑因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，相关建设工㊣程合同会被认定为无效。若合同无效，承包人将会丧失行使优先受偿权的请求权基础，因此，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。

　　41、建工合同无效情形下付款条件有效与否的认定——郭某发与林安公司、张益荣、协胜公司建设工程施工合同纠纷案

　　在建设工程施工合㊣同纠纷中，工程款是否达到付款条件与当事人存在重大利害关系。在建设工程施工合同被认定为无效情况下，案涉工程虽已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，要求发包方参照合同约定的标准支付工程价款。但是，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进㊣行折价补偿的情形，对“参照合同约定”应作严格的限制解释处理，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。建设工程合同无效，则付款条件条款也应认㊣定为无效。

　　当事人往往在建设工程施工合同中约定工程款付款条件，但在诉讼中，关于付款条件的合同条款是否有效经常存在争议。此种情形下，

　　首先，应当审查案涉建设工程施工合同是否有效。如果案涉建设工✅程施工合同因违反法律、行政法规强制性规定等而被认定无效，除争议解决条款外，其他合同条㊣款也应无效。

　　其次，从平衡双方当㊣事人利益的角度出发，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，虽然㊣建设工程施工合同无效，但建设工程已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照该规定要求参照合同约定的工程价款计算标准赔偿损失。发包方通常也会以上述规定为据，抗辩付款条件也应参照合同约定。

　　我们认为，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的规定，在建设工程施工合同认定无效的情况下，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不等同于“按照合同约㊣定”，不是按有效合同处理。应对“参照合同约定”作严格的限制解释处理，即仅限于合同中对㊣工程价款计算标准的约定，而付款条件、付款方式、付款时间以及工程款减扣等，则不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定的参照范围。

　　内业资料章具有特定的用途，通常用于开工报告、设计图纸、会审记录等有关项目的资料上。使用内业资料章对外签订合同之时，该合同效力✅须结合盖章之人是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。实践中，有些公司为避免内业资料章被滥用引起不必要的纠纷，会在内㊣业资料章上备注“签订经济合同无效”，即以声明方式表明该内业资料章对外不具有签订经㊣济合同的效力。在此情形下，如不审查盖章人的权限就签订合同，将可能导致合同中约定的权利义务对合同另一方当事人不发生法律拘束力。

　　因建筑市场不规范，在实践中，大量存在承包人违法分包、层层转包等情形。分包人或转包人在发包人或承包人未授权的情况下，往往以个人名义、项目部名义或以项目部资料章的形式对外签订合同。一旦发生✅纠纷，对于诉讼主体、责任承担主体及合同效力等㊣问题争议较大。因此，当事人（实际施工人）在签订合同时，应当认真审查合同的相对方是否有权代表承包人签订合同，尤其是合同上盖有内业资料章上备注“签订经济合同无效”的情形。

　　在通常情况下，内业资料章在未经过施✅工单位明确授权时，只能用于单位内部的技术资料管理或报审施工资料等，并不能起到设立、变更、消灭债权债务的效力。资料章上明确备注“签订经济合同无效”，即表示不能用于对外签订合同，不能反映施工单位有订立合同的意思表示。如不审查盖章人的权限就签订合同，容易导致合同中约定的权利义务不对施工单位发生法律拘束力，致使合同相对人无法依据合同主张权㊣利，实际施工人亦无法参照合同约定请求支持工程价款。因此，实际施工人在签订合同时应当注意审查盖章人的身份以及印章的用途，避免自身权益受到损害。

　　43、发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的适用前提——惠东公司与㊣泉南公司等建设工程施工㊣合同纠纷案

　　发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的适用前提是当事人有明确约定。不能仅依据建设工程施工合同格式文本中的通用条款视为当事人对竣工结算已有约定，从而把承包人提供的竣工结算文件作为工程款结算依据。在双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款中明确约定执行通用条款，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的情况下，则视㊣为认可竣工结算文件，以承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算依据。

　　建设工程施工合同纠纷案件中，工程价款的认定往往是各方当事人争议的焦点问题。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否可视为认可竣工结算文件？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条）规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”可见，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的适用前提是合同双方有明确的约定，且该约定不能仅是参照建设工程施工合同示范文本通用条款的约定，而应在专用条款中或者以其他方式加以明确约定。

　　发包人与承包人采用建设工程施工合同示范文本签订施工合同，如双方仅在合同通用条款中约定1999年示范文本第33、3条、2017年示范文本第14、2条或者类似条款，但未在✅专用条款中或未以其他方式对适用上述通用条款进行专门约定的情况下，则不宜仅仅以通用条款内容直接推定发包人认可承包人提供的竣工结算文件，直接以承包人提供的结算文件中的金额作为工程款结算的依据。

　　本案中，泉南公司与惠㊣东公司不仅在建设工程施工合同通用条款中约定1999年示范文本第33.3条的内容，而且在合同专用条款部分对此加以明确约定，即专用条款第十八条“本合同通用条款第33、3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款中相应条款执行”，满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条）规定适用的前提要件，因此，以《工程结算书》中的工程款数额为依据确定讼争工程的工程款，符合双方《建设工程施工合同》的约定。

　　44、挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力认定——国泰公司与宝格丽公司建设工程施工合同纠纷案

　　无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是㊣被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。

　　实践中，存在个人或建筑企业因为欠缺建筑资质或者资质不足，借用其他有资质的建筑㊣企业或者资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，一般认定为挂靠。无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。

　　在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被㊣挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，在合同效力的认定上，存在如下不同观点：

　　1、无效说。该观点认㊣为，只要被挂靠人出借了资质，其与发包人签订的建设工程施工合同，根据《建筑法》第二十六条的规定，为无效合同。

　　2、有效说。该观点认为，因为被挂靠人㊣具有资质，其与发包人签订的建设工程施工合同应认定为有效合同。

　　3、折中说。该观点认为，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定：

　　有资质或者资质不足的个人或单位与发包人接洽，通过协商达成由该个人或单位承包案涉工程的合意，此种情况下，《建设工程施工合同》虽然是以被㊣借用资质单位的名义与发包人签订，但因相对人对挂靠的事实明知，双方并没有建立合同关系的真实意愿，“表示行为”与“内心意思”并不一致，欠缺效果意思，属于《民法典》第一百四十㊣六条规定的“以虚假的意思表示隐事法律行为。”相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即被挂靠人与发包人双方签订的建设工程施工合同应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下成立事实上㊣的合同关系，其合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。

　　在此情形下，相对人有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。折中说是当前主流观点。

　　审判实践中，被挂靠人的合同相对人（比如发包人）是否明知挂靠事实，应从发包人㊣是否直接向挂靠人收取保证金，是否与挂靠人就合同事宜直接接触磋商，工程款是否由发包人直接向挂㊣靠人支付等事实综合认定。在发包人明知挂靠事实并与挂靠人成立事实合同关系的情况下，被挂靠人依据其与发包人签订的合同向发包人诉请主张工程欠款，挂靠人✅未向发包人诉请主张工程欠款的，人民法院在认定发包人与被挂靠人签订的合同无效后，应结合法律规定㊣的合同无效法律后果以及发包人支付工程款尤其是向挂靠人支付工程款的情况，对发包人是否存在工程欠款的事实进行审查。如果发包人付款义务已经履行完毕，发包人可据此向被挂靠人提出抗辩，人民法院应驳回被挂靠人向发包人主张包括欠付工程款、利息、违约金、优先受偿权等在内的全部诉讼请求。

　　鉴✅定机构对当事人争议的工程造价出具不明确的意见，不能据以认定待证事实的，不能作为证据使用，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，要求鉴定机构对鉴定结论作出解释、说明或㊣者补充，明确其意见，并出庭接受当事人的质询。否则应责令其退还鉴定费用，并依照《民事诉讼法》的规定对鉴定机构进行处罚。

　　鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构㊣明确其✅意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院㊣要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。

　　鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴㊣定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的✅处理提供了事实依据。

　　司法鉴定是由人民法院委托作出的，法院应当加㊣强与鉴定机构㊣的沟通，及时予以指引、审查和监督，避免“以鉴代审”的情况。一要合理确定鉴定事项。不能仅凭当事人提交的鉴定申请，还应当围绕案件争议焦点，结合检材、鉴定方法等具体㊣情况明确鉴定事项，尽量增强鉴定过程的可操作性，更好地实现鉴定意见的证明作用。二要加强对鉴定人和鉴定时间的审查监督。在质证、勘查、询问等行为的过程中核实鉴定人身份，避免“挂名鉴定”的现象。对于✅无正当理由“久鉴不定”的情况，要及时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，另行委托鉴定人进行鉴定，责令原鉴定人退还鉴定费用。三要确保鉴定意见明确。鉴定意见属于民事诉讼法规定的七种证据类型之一。鉴定意见不明确，不能证明待证事实是否真实的，与待证事实缺乏关联性，不能作为证㊣据使用。案例中鉴定机构第一次出具的鉴定意见针对部分鉴定事项仅简单罗列当事人的主张，未予鉴定，也未明确㊣意见，即属于以上情形。本案中，法院向鉴定机构发函，释明相关法律后果，明确鉴定要求，责令鉴定机构重新出具鉴定意见。通过这种做法，补正了鉴定意见的证据能力和证明力，明确了案件事实，最终推动了案件的调解解决。

　　在审判实践中，工程价款支付问题是引发建设工程施工合同纠纷的主要矛盾之一，而结算文件是矛盾产生的根源。在发包人、承包人认可㊣结算文件时，双方对工程价款达成初步合意。因此，结算文件的合法㊣性至关重要，而结算文件的合法性很大程度与结算程序有关。合同对工程款结算手续有约定的，应按照约㊣定处理。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，可按照竣工结算文件结算工程价款。承包人未按合同约定办理结算手续的，应允许发包人委托审计，否则同样将造成结算拖延，不利于当事人权利义务的确定。发包人委托相关单位出具审计报告，承包人在收到审计报告后，在未按合同约定提出异议的情况下，应承担相应的不利后果，视为承包人认可审计报告。发包人请㊣求按照审计报告结算工程价款的，应予支持。

　　针对发包人提出的索回✅超付工程款诉求，应当如何认定工程款的问题。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务㊣终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故在建设工程承包合同无㊣效的情况下，发包人与承包人仍应依据合✅同结算条款履行工程结算义务。

　　工程款支付是建设工程施工合同的重要内容。合同一般约定工程款采取固定价或据实结算等方式支付，固定价结算通常同时约定增减工程量经签证后结算，因此，发包人与承包人对工程款的结算达成✅合意是工程款支付的前提条件。工程施工过程㊣中，承包人通常保留大量与施工相关的文件、材料等，并根据施工阶段形成相应结算单，提交发包人签字确认。工程款结算时，通常需要承包人提交施工相关文件、材料等，以确定双方确认的工程量，或据此计算承包人完成的工程量，而承包人依约㊣提交相关文件、材料等是工程结算的条件。建设工程施工合同一般会对承包人提交相关文件、材料等的时间、程序及未按约定提交的后果进行约定。根据尊重当事人意思自治的民事法律原则，如当事人的约定未违反法律规定、公序良俗，则应按照约定处理。承包人应按照合同约定的时间、程序提交工程结算的基础材料，否则应视为承包人怠于履行结算义务，由承包人自行承担不利后果。

　　（二）承包人未按合同约定办理结算手续的，应允许发包人委托出具审计报告，并以此作为工程款的结算依据。

　　若承包人未按合同约定办理结算手续，为避免工程款结算拖延而造成拖欠农民工工资等社会不稳定因素，应允许发包人委托有资质的鉴定机构对工程量出具审计报告，并据此作为工程款的结算依据。对发包人单方委托审计的行为的确认是承包人承担未依约结算的法律后果的应有之意。此时，若承包人以审计报告是发包人单方委托作出、未经承包人同意为由提出异议，不应予以✅采纳，

　　承包人通常会对发包人单方委托出具的审计报告提出异议。在发包人因承包人未依约办理结算手续而单方委托评估机构对工程量、工程款进行审计的情况下，对审计报告的审查应主要围绕程序性问题，如审计人员的资质，审计报告依据材料的真实性、合法性、关联性。至于审计报告的工程量计算方式等实质性问题，在承包人无充分证据予以推翻的情况下，不宜轻易推翻。

　　47、财政评审结论是否应作为建设工程造价结算依据——市政中心与安佳舜公司建设工程施工合同纠纷案

　　以财政评审结论作为工程造价结算依据，应严格㊣遵循意思自治原则，只有在双方明确约定以财政评审结论作为结算依据的情况下，才能将其作为认定工程造价的依据。同时，财政评审结论作为民事诉讼证据，其真实性、合法性和关联性亦需经人民法院审查后，方能作为认定案件事实的依据。若有证据证明财政评审结论违反法律规定或合✅同约定，当事人㊣申请对工程造价争议部分进行鉴定的，应予准许。

　　建设工程造价结算是否必须以财政评审结论为依据，是公共工程领域的常见争议，司法实践中各法院也有不同处理。本案例从两个层次基本厘清了该类案件的处理规则：首先是看约定，即看合同中是否明确约定以财政评审结论作为双方结算依据。如合同中对财政评审未作任何约定或仅约定需提交财政评审，而并未明确约定以财政评审结论作为结算依据，则财政评审结论对合同双方并不具有当然的约束力，发包人无权主张以财政评审结论作为结算依据。其次是分情形，即以财政评审结论为结算依✅据的情况下，还应区分具体情形作不同处理。如果有证据证实财政评审部分结论存在不客观、不真实的情形，可以准许当事人进行补充鉴定；如果导致财政评审结论无法采纳，不能作为工程造价认定依据的，应当准予对案㊣涉工程进行造价鉴定。以上处理思路逻辑严密、依据充分，对司法实践中该类案件的处理具有一定指导意义。

　　48、未依约交付竣工资料是否构成拒付工程价款抗辩事由问题——兴龙公司与恒大公司建设工程施工合同纠纷案

　　在建设工程施工合同中，承包方的交付竣工资料义务与发包方的工程价款✅支付义务不具有对等关系。发包方仅以承包方未交付竣工资料为由抗辩阻却承包方支付工程价款请求权，不能成立。当事人在合同中明确约定：承包方未及时交付竣工资料，发包方有权拒绝支付工程价款。该约定视为当事人一致同意将交付竣工资料作为与支付工程价款同等的义务，未交付竣工资料构成拒付工程价款的抗辩事由。但仅是约定承包方逾期未交付竣工资料应支付违约金并在未付工程价款中扣减，并没有明确约定交付竣工资料作为支付工程付款的条件，应当认为双方未就交付竣工资料与支付工程价款系同等义务达成一致意见，发包方以承包方未交付竣工资料为由抗辩支付工程价款请求，人民法院不予支持。

　　建设工程施工合同作为一种双务合同，依据双方合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。本案先履行义务是交付竣工资料，后履行义务是支㊣付工程价款，两者性质不同，前者并非建设工程施工合同的主要义务，后者则是建设工程施工合同的主要义务，二者不具有对等关系，原则上不能适用先履行抗辩权。

　　在建设工程施工合同纠纷审判实务中，发包方经常以承包方未履行交付竣工资料等协作义务为由，作为拒付工程价款的抗辩，但由于两种义务性质不同，发包方的抗辩一般难以得到法院的支持。但意思自治原则是合同法中的重要原则之一，在不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，当事人可以基于自身实际，在合同中对双方的权利义务作出新的安排。竣工资料涉及合同项下已完工程的产权办理，关系发包方资产盘活和融资。因此，当事人明确约定：承包方未及时交付竣工资料，发包方有权拒绝支付工程价款。在此情况下，未交付竣工资料构成拒付工程价款的抗辩事由。本案中，双方当事人于2017年8月28日签订案涉《协议书》，设定恒大公司未依约交付竣工资料的违约责任，但并未明确约定交付竣工资料作为支付工程款的前提条件，故兴龙公司以恒大公司未交付竣工资料为由，主张行使先履行抗辩权，不能成立。

　　【案例来源】：福建省高级人民法院2022年09月22日发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》

　　49、青岛某建设集团公司诉北京某投资公司建设工程施工合同纠纷案——应公开招标的建设项目，“先定后招”合同无效。

　　必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事✅人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。

　　《招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人㊣前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同㊣㊣属于无效合同。建筑施工企业在承揽项目前，应该✅核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以承揽，避免“先定后招”情形出现。同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序㊣依法签订合同后，再与承包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可㊣能会得不偿失。

　　50、青岛某房地产公司诉北京某门业公司承担修复费用案——工程竣工验收合格后，发包人主张质量不符合约定的，应承担证明责任。

　　工程竣工结算通常以工程竣工验收合格为前提。工程竣工验收是在发包人主导下的工程全面施工质量验收，建设工程通过竣工验收，说明工程的总体质量符合约定或者法定要求。工程竣工验收合格后，双方对工程质量产生争议的，承包人可举证㊣由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位各方共同盖章确认的竣工验收报告，或者工程所在地的规划部门所属城建档案馆中留档的竣工验收备案登记表，或者发包人出具的竣工证明、交接手续等证明工程质量合格。发包人否认承包人提交的竣工验收报告等证据，主张工程质量不符合约定的，应当对质量不符合约定承担证明责任，提交足以证明实体工程质量不合格的事实证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案的㊣依法判决，警示发包人应当慎重对待竣工验收，不应为了尽快办理房产登记等而草率进行工程验收。

　　51、张某诉青岛某汽车㊣配件公司、青岛某科技公司确认建设工程价款优先受偿权案——建设工程㊣价款优先受偿权应及时有效行使。

　　建设工程价款优先受偿权性质属建筑优先受偿权，对保障建设工程承包人工程价款债权的实现具有重要意义。本案典型意义在于建设工程优先受偿权应当及时有效行使，否则权利人或将承担优先受偿权丧失的法律风㊣险。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给✅付建设工程价款之日起算。”2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解✅释（一）》第四十一条㊣规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超✅过十八㊣个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”无论新旧司法解释的规定，均规范和要求承包人依法及时有效行使优先受偿权。

　　本案中张某主张建设工程价款优先受偿权，可以采用与发包人协议将工程折㊣价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖等方式进行，即张某行使优先受偿权需履㊣行一定催告程序使其行为具有法律意义，张某虽然主张2016年9月、2019年3月曾在向汽车配件公司催款函中表明✅其享有优先受偿权，但张某主张优先受偿权未依照法定方式行使，在此后的涉案标的物拍卖期间也未主张权利，厂房经过拍卖程序已变更至青岛某科技公司名下，执行程序也已终结，根据案件事实，张某有关建设工程价款优先受偿权的请求不能获得支持。本案提醒工程价款优先受偿权人在法律规定的期限内及时依法行使权利，避免遭受损失。

　　52、青岛㊣某建设集团诉青岛某置业公司建设工程施工合同纠纷案——怠于履行作为发包方的结算义务应承担✅不利后果。

　　青岛某置业公司与青岛某建设集团在合同中明确约定，青岛某建设集团㊣递交竣工结算书56天内，发包人青岛某置业公司委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，青岛某置业公司没有按照上述约定履行自己的合同义务，故法院判决其承担举证不能的法律后果。本案的典型意义在于提醒合同主体：

　　二是如果合同约定由发包人委托鉴定机构通过鉴定确定工程造价，发包人应及时委托鉴定，在对鉴定机构作出的初稿有异议时，也应及时提出，切忌采取“沉默”“放任不管”的方式阻却出具正式㊣㊣鉴定报告。

　　三是如果在提✅出异议后仍对鉴定结论存在异议，应及时与承包方进行协商或者尽早寻求法律救济，及时维护企业合法权益。

　　53、青岛某工程公司诉胶州某置业公司建设工程施工合同纠纷案——忽视书面签证，疏于留存书面施工材料存在风险隐患。

　　证据是诉讼的基础，是当事人产生争议时权利获得保护的关键所在。在建设工程施工合同纠纷中，不管承包方还是发包方，均应增强证据意识，注重取得书面证据。一是要订立书面的合同，合同的变更或解除也要以书面形式体现。二是在合同履行的每一个环节，特别是对于工程价款、工程质量、工程工期等核心内容，一定要签署书面材料。三是妥善保管证㊣据，建设工程一般施工时间较长，签证材料繁多，一定安㊣排专人汇总保管，以便关键时刻✅派上用场。

　　本案中，青岛某工程公司自2019年10月至2020年6月离开施工现场期间，没有及时让监理单位和发包方签署《现场签证单》，而只㊣是在停工离场前夕，让一名身份不明的人员签署了一份施工量高达3万余立方的签证单，最终因忽略书面签证的重要性而承担了不利的法律后果。

　　54、青岛某园林工程公司诉青岛某建筑安装公司建设工程施工合同纠纷案——视听资料作为证据，应当提供存储该视听资料的原始载体

　　《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百零四条规定“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”。电子数据的真实性包括电子数据载体的真实性、电子数据的真实性㊣和电子数据内容的真实性，其中电子数据载体的真实性，是指存储电子数据的媒介、设备在诉讼过程中保持㊣原始性、统一性和完整性，电子数据原始载体的真实性是认定电子数据真实性的核心。当事人在交易活动中，如需要通过微信、电子邮件、录音、录像等方✅式取得证据，务必注意保留好电子证据的原始载体，以便✅在法庭上出示，原始载体包括储存电子数据的手机、计算机或者其他电子设备。缺乏原始载体会因无法确定电子证据的真实性、统一性和㊣完整性而不能予以采信，进而承担举证不能的法律后果。

　　55、平度某建筑公司诉胶州某建设公司建设工程施工合同纠纷案——主张垫资利息，必须在✅合同中明确约定。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释〔2020〕25号］第二十五条规定：“当事人对垫✅资㊣和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对于垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资没有约定的，承包人请求支付利息✅的，人民法院不予支持”。从上述法律规定看，施工人的垫资成本包含在工程款中，在没有约定的情况下，施工人不能要求㊣返还垫资成本，只能主张工程欠款。因此，施工企业在与发包方签订垫资施工合同时，一定要谨慎，切莫忽视垫资后果，盲目同意垫资施工，特别是在对外融资进行垫资的情况下，一旦工程款不能及时收回，还会导致对外融资不能偿还，扩大融资成本，降低施工利润，给公司经营造成困难。

　　56、青岛㊣某装饰公司诉青岛某包装公司装饰装修合同纠纷案——授权不明、印章管理不规范在交易中易产生风险。

　　《民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理㊣权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。这就是法律规定的“表见代理”制度，行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖代理人✅有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建设工程施工合同领域现代风格装修案例，施工企业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，导致部分人员在没有代理权的情况下，以公司名义对外借款，对外收款，对外签订合同，如果在代理行为外观上存在使相对方相信其有代理㊣权的理由，相对人善意无过失，就会产生表见代理的法律后果，即产生与有权代理相同的法律效力。

　　这种效力的最典型表现，就是表见代理人实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承㊣担。因此，施工企业一定要规㊣范内部管理，做好严格管控，强化项目部人员、印章管理，做到不放任不失控，防止因此利益受损。

　　57、即墨某园林公司诉即墨某装饰公司、即墨某工程公司建设工程施工合同纠纷案—㊣—出借资质收取管理费存在法律风险。

　　借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意㊣义在于，明确了“挂靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风㊣险。《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”法律禁止建筑施工企业出㊣借资质，但实践中屡见企业为收取管✅理费，随意出借企业资质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在✅巨大的法律风险。

　　首先，挂靠企业借用资质与发㊣包人签订建设工程施工合✅同，一般需要以出借资质方的名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工程材料、设备，租赁工程㊣机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。

　　其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义务。

　　本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨律风险㊣也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。

　　58、崂山某建筑公司诉城阳某集团公司支付工程款案——固定总价合同解除，对已完成工程应按工程量完成比例折算工程款。

　　合同是双方当事人意思一致的体现，依法成立的㊣合同对当事人具有法律约束力。建设工程标的额巨大，不同计价方式对当事人利益有较大影响。在建设工程施工合同中，当事人对工程价款的结算，可能采用固定价格、可调价格，或是成本加酬金等㊣几种方式。法律不限制当事人自由约定工程计价方式，在双方当事人因工程款计价方式产生纠纷的时候，应当尊重当事人的意志自由，按照合同约定的计价方式确定工程量。《民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”即便合同解除，双方约定的工程款的结算方式属于合同中的结算条款，仍然有效，应当得到执行。事实上，民法典第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同㊣无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”即便建设工程施工合同无效，也可以参照当事人在建设工程施工合同中约定的计算方式确定工程款，这是建设工程施工合同工程价款纠纷中对当事人约定计价方式予以充分尊重的的体现。本案体现，当事人约定的工程款计价方式在建设工程施工合同纠纷案件处理过程中的重要性，当事人应当对此高度注意。

　　【案例来源】：青岛市中级人民法院2022年04月26日发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》

　　为维护社会公共利益，法律严格禁止非法转包、违法分包等行为，相应施工合同为无效合同。合同虽无效，但为保护农民工利益，司法解释赋予非法转包、违法分包关系下实际施工人✅可突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利。因该权利系特别规定，故在实践中对该条解释的适用应从严把握，即可以突破合同相对性的实际施工人，不包含多层转、分包关系中的实际施工人。

　　定额工期系根据工期定额计算，只能反映一定时期和一定历史条件下，以施工企业技术装备和管理的平均水平为基础，建筑工程从开工到竣工验收所需消耗的时间，由于施工条件不同可以调整。但当事人自行约定工期的，不得过㊣度压缩工期，不得超过法律规定的最高限度以确保工程质量。

　　建设工程质量关乎社会公共安全，如需变更设计，应按照规范严格履行变更手续，并就变更方案进行验证，否则应承担相应责任。发包人利用优势地位要求承包人使用不合格的建筑材料，应对工程质量问题承担责任。对关乎公共✅安全的✅施工项目，承包人在发现变更使用建筑材料不符合原设计要求时应及时提出异议乃至拒绝施工，否则应对案涉工程质量问题承担相应责任。监理人对发包人擅自使用设计材料之外的建材应要求办理设计变更手续，否则应依据监理合同对工程质量问题承担过错责任。

　　如合同因为违反了法律的强制性规定而被认定无效，则该合同自始至终都不具有法律效力。这意味着合同中的所有条款，包括违约条款，都不受法律保护，不能作为请求违约责任的基础。合同无效时违约条款也随之无效的原则，有助于保障法律的权威性和一致性，也保护了交易双方的合法权益。合同无效后，应根据双方当事人的过错大小，合理划分过错责任，双方可主张过错损失。需要注意的是，根据法律规定，合同无效时，争议解决条款✅一般仍有效，双方仍可通过约定的方式解决争议。

　　63、发包人指定承包人以承包人名义分包给实际施工人施工的，发包人与实际施工人之间形成直接合同关系

　　发包人指定分包工程的，承包人与实际施工人之间的建设工程分包合同为双方的虚假意思表示，应为无效。承包人实际未参与分㊣包工程施工，也不向发包人收取该部分工程款，故无义务向实际施工人支付工程价款。发包人与实际施工人就分包工程存在施工合意，双方之间存在施工合同关系，故发包人应向实际施工人支付工程价款，实际施工人应就工程质量向发包人承担义务。在此情形下，承包人与实际施工人的合同虽无效，但合同中约定的价款结算条款实际反映了发包人与实际施工人之间的意思，故相应工程价款仍可参照上述条款进行结算。